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    Pilotage des entreprises

    Responsabilité du dirigeant de Société Anonyme

    Responsabilité du dirigeant de Société Anonyme

    Responsabilité de l’expert-comptable ?

    Pour rappel, aux termes de l’article L.651-1 du code de commerce, la responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut être engagée qu’à l’égard des dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective et aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (ce que ne sont ni les commissaires aux comptes, ni les experts comptables).

    En l’espèce, c’était bien la Présidente de la SA qui avait commis les fautes dont s’agit à partir du moment où la mission qu’elle avait confiée à l’expert-comptable était strictement limitée à la surveillance de la comptabilité et à l’établissement des comptes annuels et où, par courrier personnel et confidentiel il avait alerté la dirigeante sur les graves anomalies constatées.

    Remboursement fautif du compte courant d’associé

    Sur les retraits et le fonctionnement du compte courant d’associé de la Présidente, le compte de cette dernière a été très rapidement réduit en raison des prélèvements opérés dans l’optique de la liquidation de la SA. La Présidente s’était pratiquement remboursée son compte courant juste avant l’ouverture d’une procédure collective inéluctable eu égard les résultats de la société à ce moment-là.

    Responsabilité du commissaire aux comptes

    Le commissaire aux comptes a échappé à toute responsabilité grâce à ses réserves formulées en raison de l’insuffisance de provision pour dépréciation de créances douteuses et en raison d’une procédure en vue du recouvrement d’une créance. Celui-ci avait également pris l’attache, avant même le déclenchement des vérifications fiscales, avec le procureur de la République pour lui faire part de ses difficultés à accomplir sa mission notamment à raison de ce qu’une partie de la TVA collectée par la SA sur ses encaissements n’a pas été reversée à l’administration fiscale et qu’ainsi, la société n’est pas à jour de ses obligations.

    Prise en charge des condamnations d’un ancien comptable

    La condamnation d’un ancien salarié de la société, à raison des malversations commises au préjudice de la SA, avait également donné lieu à la passation d’une écriture dans les comptes de cette société d’un montant équivalent au poste de ” provision pour risque “. La SA a été victime des agissements de celui qui, apparemment, s’occupait de la comptabilité de la société, mais cette dernière avait également assumé la prise en charge de la somme due. Une telle opération comptable irrégulière constitue aussi une faute de gestion imputable à la dirigeante de droit qui ne peut s’exonérer du contrôle qu’elle est tenue de faire sur les comptes de sa société et qui a, sciemment, eu égard à la nature du lien l’unissant au contrevenant, effectué l’opération litigieuse ou, à tout le moins, l’a couverte par son incurie.

    Huissier de Justice salarié

    Procédure collective et déclaration de créances

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    Procédure collective et déclaration de créances : la suspension des poursuites

    Procédure collective et déclaration de créances : il résulte des dispositions de l’article L.622-32 du Code de commerce que « le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de toutes les créanciers (…) tendant (…) à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ». En d’autres termes, l’arrêt des poursuites individuelles en cas de procédure collective, notamment en cas de redressement judiciaire, a pour conséquence que, pour les créances nées antérieurement au jugement ouvrant cette procédure, les créanciers ne peuvent que produire entre les mains du mandataire et non pas agir isolément.

    Déclaration de créance

    A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture doivent adresser la déclaration  de leurs créances au mandataire judiciaire. Lorsqu’un contrat est de nature à porter atteinte aux droits des cocontractants, ces derniers doivent effectuer une déclaration de créance au moins à titre provisionnel, et ce dans un délai maximal de un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective.  Faute pour eux de respecter cette procédure, les cocontractants sont déclarés irrecevables à agir.

    Validité d’un cautionnement

    Validité d’un cautionnement : Il résulte des dispositions de l’article L. 341-4 du code de la consommation qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ….

    Organiser son insolvabilité ?

     

    Cession de créances suspectes

     

    Le créancier d’un metteur en scène a poursuivi sans succès ce dernier au titre d’une dette d’environ 75 000 euros.  Le créancier faisait valoir que son débiteur avait eu un recours à un autre stratagème pour l’empêcher d’appréhender les sommes qui lui étaient dues, ayant consisté à procéder à 4 cessions de créance douteuses.  Le débiteur aurait ainsi cédé tous ses avoirs auprès de la SACD à son entourage familial et professionnel, alors qu’il ne disposait d’aucun bien propre.  Le créancier soutenait que la mauvaise foi de son débiteur était démontrée par la chronologie des faits, l’intéressé ayant cédé ses créances sept jours après la mise en demeure qu’il lui avait envoyée.

    Absence de manœuvres frauduleuses

    Les juges ont considéré que l’organisation de l’insolvabilité du débiteur n’était pas prouvée, les cessions de créances ayant eu pour objet le remboursement de dettes dont la réalité était démontrée par des reconnaissances de dettes. En tout état de cause, le créancier ne produisait aucun élément de nature à démontrer que les bénéficiaires des cessions de créance aient été informés de l’existence de la créance qu’il détenait au moment de ces actes, de sorte qu’il n’apportait pas la preuve que les bénéficiaires des cessions de créances, aient eu connaissance du préjudice subi du fait des cessions litigieuses.

    Ainsi, à défaut de démonstration de la complicité de fraude des tiers cessionnaires des créances, les conditions d’établissement de la fraude paulienne n’étaient pas réunies.

    Action paulienne du créancier

    Pour rappel, l’article 1167 du code civil dispose que les créanciers peuvent, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits.  L’action paulienne permet ainsi au créancier d’obtenir que l’acte d’appauvrissement fait par son débiteur en fraude de ses droits lui soit déclaré inopposable.   Il faut, pour qu’elle puisse être exercée, que le demandeur justifie de l’existence d’une créance certaine en son principe avant la conclusion de l’acte argué de fraude.

    La fraude est caractérisée par la seule connaissance qu’a le débiteur du préjudice qu’il cause au créancier en augmentant son insolvabilité. En outre, lorsque la fraude alléguée porte sur un acte à titre onéreux, le créancier doit prouver la complicité du tiers acquéreur.

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    Sociétés : attention aux ordres de virement frauduleux

     

    Ordres de virement en apparence régulier

    Les sociétés doivent impérativement adopter une procédure spécifique avec leur banque concernant les ordres de virement. Dans cette affaire, un client victime d’une escroquerie n’a pas obtenu restitution de ses fonds par sa banque.

    L’article 1937 du code civil dispose que le dépositaire (la banque) ne doit restituer la chose déposée qu’à celui qui la lui a confiée, ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait, ou qui a été indiquée pour la recevoir.

    L’article L. 133-23 du code monétaire et financier dispose que lorsqu’un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l’opération de paiement n’a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l’opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par une déficience technique ou autre.

    Il se déduit notamment de ces dispositions qu’en l’absence de faute du déposant et même s’il n’a lui-même commis aucune faute, le banquier n’est pas libéré envers le client qui lui a confié des fonds quand il se défait de ces derniers sur présentation d’un faux ordre de paiement revêtu dès l’origine d’une fausse signature et que, si l’établissement de ce faux ordre de paiement a été rendu possible à la suite d’une faute du titulaire du compte, le banquier n’est exonéré de sa responsabilité qu’à la condition que cette faute constitue la cause exclusive du dommage.

    Client responsable

    Dans cette affaire, les ordres de virement exécutés par la banque sont restés à la charge du client. Les ordres de virement ont été adressés à la banque par télécopies. Les signatures figurant sur ces ordres de virement ne présentaient pas de différence significative avec le spécimen détenu par la banque, pas plus qu’avec les signatures du client figurant sur les pièces tandis que les informations figurant sur ces documents, et notamment l’adresse de l’intéressé ou le numéro du compte concerné, étaient exacts.

    S’agissant ensuite des éléments intrinsèques des télécopies, ni les diverses fautes d’orthographe qu’elles contiennent, ni le fait que ces dernières fassent référence ou soient adressées à une dénommée “Melle Aurelie” sans mention du patronyme de la chargée de clientèle de la banque ayant traité cette demande, ne permettaient de caractériser leur éventuelle falsification.

    Enfin, les virements litigieux ont tous été demandés dans la limite du solde disponible sur le compte et faisaient suite à un précédent virement d’un montant comparable, soit 40.000 euros, à destination d’un compte domicilié à l’étranger, de sorte que ni leur montant, ni le fait qu’ils soient émis à destination de comptes également domiciliés à l’étranger ne permettent d’établir que les ordres exécutés par la banque auraient été falsifiés.

    En conséquence, faute de démontrer que les ordres de virement constitueraient de faux ordres de paiement, le client a été débouté de ses demandes de remboursement.

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    Accusations contre une société : affaire Vinci

    Affaire Vinci

    Les sociétés bénéficient également  de la présomption d’innocence.  Dans cette affaire, la société Vinci Construction Grands Projets (ci-après VCGP), sa filiale la société Vinci et les dirigeants de sa filiale qatarie ont fait l’objet d’un dépôt de plainte au parquet de Nanterre émanant de l’association Sherpa ayant pour objet, notamment, la prévention et le combat des crimes économiques, des chefs de travail forcé, réduction en servitude et recel, en raison des conditions de travail sur les chantiers qui leur ont été confiés par le gouvernement du Qatar en vue de l’organisation de la coupe du monde de football en 2022.

    L’article 9-1 du Code civil prévoit que « Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte. »

    Conditions de l’atteinte à la présomption d’innocence

    En l’espèce, à la date de la publication de l’article de presse  mettant en cause Vinci, une enquête préliminaire avait été ouverte par le procureur de la République de Nanterre à la suite de la plainte déposée par l’association Sherpa, l’ouverture de cette enquête n’a été rendue publique qu’après l’article de Libération. Il s’ensuit que lorsque l’association Sherpa a donné son interview à Libération, elle ignorait l’existence de cette enquête qu’elle ne mentionnait  pas et qui, par suite, n’est pas visée dans l’article poursuivi.  Or, si l’article 9-1 du Code civil ne spécifie pas expressément que les propos incriminés doivent eux-mêmes faire référence à une procédure pénale en cours, ses termes exigent clairement que la personne soit présentée comme «coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire ». L’atteinte à la présomption d’innocence ne se conçoit donc que si celui qui reçoit l’information (en l’occurrence le lecteur de l’article incriminé) a connaissance de l’existence d’une procédure pénale en cours (enquête ou instruction judiciaire), une telle connaissance pouvant résulter soit d’éléments intrinsèques contenus dans l’article, soit d’éléments extrinsèques, tels qu’une procédure notoirement connue du public.   Tel n’était  pas le cas en l’espèce, le lecteur ne pouvant avoir connaissance d’une enquête non mentionnée à l’article et qui ne sera rendue publique que quelques jours après cet article.  L’une des conditions d’application de l’article 9-1 du Code civil faisant ainsi défaut, l’action de la société Vinci a été jugée irrecevable.

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    Investir dans une société : comment sécuriser son apport ?

    L’un des moyens les plus efficaces pour sécuriser un apport en numéraire dans une société (moyennant une participation) est le pacte d’actionnaires et notamment la clause de rachat : «  La Société s’engage irrévocablement à racheter au prix de ….. euros, directement ou à faire racheter par la Société dans le cadre d’une réduction du capital, motivée ou non par des pertes, lesdites actions au plus tard le … ».

    Dans une récente affaire, l’investisseur privé d’un site de e-commerce de luxe,  constatant qu’aucun développement commercial du site n’était intervenu, a adressé à la société une lettre recommandée avec avis de réception, sollicitant la convocation d’une assemblée générale aux fins d’obtenir des informations sur la situation financière de la société. En l’absence de réponse et de réaction, l’investisseur privé a fait jouer la clause de rachat stipulée au pacte d’actionnaires. Les juges ont ainsi ordonné le rachat des parts de l’investisseur privé.

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    Rupture abusive de relations commerciales

    Le principe de l’indemnisation d’une rupture abusive de relations commerciales s’applique notamment aux relations avec les prestataires graphiques.   En application de l’article L. 442-6 I, 5° du code de commerce, « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (…) de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

    Conditions de la rupture abusive

    La rupture abusive est applicable dès lors qu’il existe une relation commerciale, laquelle doit s’entendre largement, comme toute relation relative aux activités de production, de distribution ou de service. Tel est le cas de la prestation de service conclue entre une société d’édition et un prestataire consistant en la conception d’une maquette pour une collection ou la conception de couvertures d’ouvrages.

    En l’espèce, des relations commerciales régulières entre les parties ont perduré pendant plusieurs  années avant de cesser brutalement, sans qu’aucun préavis n’ait été adressé pour signifier la cessation des relations commerciales entre les parties. Les juges ont considéré que la rupture des relations était brutale et donc fautive.

    Préjudice de la rupture brutale

    Seuls sont indemnisables, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 50, du code de commerce, les préjudices découlant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même.  En l’espèce, eu égard aux circonstances de la cessation des relations contractuelles, du montant facturé antérieurement, l‘indemnisation a été fixée à 3 000 euros.

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    Associé graphiste : cession tacite des droits

    En l’espèce, une graphiste ayant réalisé pour une société d’édition dans laquelle elle était associée, la maquette d’une collection  d‘ouvrages, reprochait à l’éditeur une contrefaçon de ses droits et l’absence d’un contrat de cession de droits d’auteur. Aucune contrefaçon n’a été retenue, la cession tacite des droits a été retenue.

    Originalité des couvertures de livres

    Les couvertures d’ouvrage sont éligibles à la protection des droits d’auteur.  Les dispositions de l’article L.112-1 du code de la propriété intellectuelle protègent par les droits d’auteur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, pourvu qu’elles soient des créations originales.  Il est en outre constant que l’originalité de l’oeuvre ressort notamment de partis pris esthétiques et de choix arbitraires qui lui donnent une forme propre de sorte qu’elle porte ainsi l’empreinte de la personnalité de son auteur.

    Si la notion d’antériorité est indifférente en droit d’auteur, l’originalité doit être appréciée au regard d’oeuvres déjà connues afin de déterminer si la création revendiquée s’en dégage d’une manière suffisamment nette et significative, et si ces différences résultent d’un effort de création, marquant l’objet de l’empreinte de la personnalité de son auteur.

    Il ressort de l’article L. 131-2 du code de la propriété intellectuelle que la preuve des contrats relatifs aux droit d’auteur, autres que ceux de représentation, d’édition et de production audiovisuelle, doit être faite conformément aux articles 1341 à 1348 du code civil, de telle sorte que la graphiste ne pouvait être suivie dans son argumentation lorsqu’elle sollicitait l’application des règles prévues aux articles L. 131-2 alinéa 1 et L. 131 alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle et la société d’édition était  bien fondée à solliciter l’application des articles 1341 et suivants du code civil et notamment les exceptions à l’exigence de rapporter la preuve par écrit prévues aux articles 1347 et 1348.

    A cet égard, les circonstances particulières ayant présidé à la création de la société d’édition et à la mission confiée à la graphiste accréditaient l’existence d’une cession tacite des droits de reproduction concomitamment à la remise des travaux des maquettes dès lors que la graphiste était elle-même intéressée à la société pour avoir été à l’origine de sa création et y avoir eu la qualité d’associée. Elle ne pouvait ignorer que ses maquettes étaient destinées à être reproduites par la société, l’objectif ayant été précisément, comme elle l’indique elle-même, de donner à travers celles-ci, une identité à la maison d’édition, ce qui supposait nécessairement l’utilisation de ses maquettes pour la publication de tous les ouvrages à venir. Les juges ont conclu à l’existence d’une cession tacite des droits et à une « licence gratuite » concédée à la société.

    Application du droit moral

    La cession tacite des droits ne paralyse toutefois pas l’application du droit moral. En application de l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle, « l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre.  Ce droit est attaché à sa personne (..) ».

    Les modifications apportées par l’éditeur sur les maquettes réalisées (changement de format,  changement de papier intérieur, changement des rabats, de format, de typographie …)  ont été considérées comment portant atteinte à l’intégrité du travail de la graphiste.  L’ensemble de ces modifications, quand bien même elles demeurent assez mineures, justifie la demande en réparation de du préjudice de la graphiste (évalué à la somme forfaitaire de 5 000 euros).

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    Pouvoirs d’enquête et de contrôle de l’AMF

     

    Enquête de l’AMF : notion de voie de fait

     

    Il y a voie de fait lorsque l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.

    L’article L 621-10 du code monétaire et financier dispose que les enquêteurs et les contrôleurs de l’AMF peuvent, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support. Les enquêteurs peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et en obtenir la copie. Les enquêteurs et les contrôleurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel. Ils peuvent recueillir des explications sur place dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

    Lorsque les enquêteurs agissent en vertu de ce texte, qui n’exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, ils ne disposent d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des personnes contrôlées et peuvent seulement obtenir des copies des documents communiqués, ce qui suppose le consentement non équivoque de la personne qui en fait l’objet. Dans le cadre du droit de communication exercé par l’application de ces dispositions, les enquêteurs ne peuvent procéder à aucune fouille des locaux ni se saisir eux-mêmes de documents dont ils doivent se limiter à solliciter la remise.

    Compétence du juge des libertés

    L’article L 621-12 du même code dispose quant à lui, notamment, que pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1, L. 465-2 et L. 465-2-1 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l’autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place.

    L’AMF est en droit d’agir sur l’un ou l’autre de ces fondements textuels en matière de visites, de communication de pièces et de saisies de sorte que les demandeurs ne peuvent arguer du fait que les enquêteurs aient choisi d’agir sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier plutôt que sur celui de l’article L 621-12 du même code pour établir que l’administration a commis une voie de fait.

    Saisie de la messagerie d’entreprise

    Les enquêteurs de l’AMF ont aussi la faculté de saisir la messagerie électronique de l’entreprise.  Les supports physiques sur lesquels les messageries sont copiées sont alors placés dans une enveloppe scellée.

    Dans la mesure où l’article 621-10 du code monétaire et financier ne prévoit pas l’obligation pour les enquêteurs d’informer les personnes concernées de leur droits de s’opposer à la remise des documents qui ne peut être, en tout état de cause, que volontaire, comme en l’espèce, ni leur droit de faire appel à un avocat, les personnes contrôlées ne peuvent se fonder sur cette absence de notification de leurs droits pour caractériser une quelconque atteinte à une de leurs libertés fondamentales ou à leur droit de propriété et ainsi caractériser l’existence d’une voie de fait.

    La crainte des sanctions pénales de nature à vicier le consentement des personnes contrôlées repose sur la seule circonstance qu’il est fait état, dans la charte de l’enquête consultable sur le site internet de l’AMF, de l’obligation de coopération sous peine de poursuites pour délit d’entrave prévu à l’article L 642-2 du code monétaire et financier mais ne suffit pas à caractériser une contrainte et partant, à établir que l’administration aurait poursuivi l’exécution forcée d’une décision ou pris une décision insusceptible de se rattacher à pouvoir lui appartenant.

    S’agissant de documents copiés en dehors du périmètre de l’enquête, les enquêteurs de l’AMF sont libres de déterminer l’étendue de leurs investigations. Il importe peu que les documents remis soient datés d’avant la période faisant l’objet d’une enquête, ce seul élément ne pouvant, dans la mesure où les enquêteurs ont agi dans le cadre de leurs pouvoirs, constituer une voie de fait.  Il en est de même de documents appartenant à des sociétés tierces.

    Enfin, s’agissant de la violation des articles 8§2 et 6 de la convention européenne des droits de l’homme, dans la mesure où les enquêteurs ne font qu’user des pouvoirs que leur confère l’article L 621-10 du code monétaire et financier dans le respect de la procédure prévue dans ce cas de figure en se faisant remettre des documents et fichiers informatiques lors de leurs visites au siège social de la société contrôlée, les droits fondamentaux sont bien garantis.

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